Este trabajo es fruto de
la practica realizada dentro de la materia de procedimiento administrativo,
cursada en el año 2011, se realizo en base a un caso hipotético y
bajo la legislación del decreto 1 de 1984, siendo este el resultado
de la ardua labor, la decisión tras evaluar las
posturas de las partes.
NOTA. se advierte que el
presente trabajo es fruto de un caso hipotético, que
solo encontró base en la legislación, teoría, doctrina
y ficción para recrear los hechos.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SEXTO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
Pasto, dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011).
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO CESAR NARVAEZ CHAVEZ
RADICACIÓN NUMERO: 5200 – 0132 – 2010 – 001.
ACTOR: LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES Y OTROS.
DEMANDADO: NACION –MINISTERIO DE DEFENSA; POLICIA NACIONAL
- GRUPO GAULA NARIÑO; FISCALIA GENERAL DE LA NACION.
REFERENCIA: ACCION DE REPARACION DIRECTA.
Procede la sala a dictar sentencia de merito frente a la demanda interpuesta por el señor LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES, LORENZO ESPAÑA, MARIA TORRES, MARCELA CASTRO GOMEZ Y DANIELA ESPAÑA CASTRO.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda:
El 22 de septiembre del año 2010, los señores LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES, LORENZO ESPAÑA, MARIA TORRES, MARCELA CASTRO GOMEZ Y DANIELA ESPAÑA CASTRO, presentaron demanda en ejercicio de la acción de Reparación Directa contra la NACION –MINISTERIO DE DEFENSA; POLICIA NACIONAL – GRUPO GAULA NARIÑO; FISCALIA GENERAL DE LA NACION. (fols. 1 a 12 C. Ppal.)
1.1. Pretensiones:
1.1.1. Declárese que la NACION –MINISTERIO DE DEFENSA; POLICIA NACIONAL – GRUPO GAULA NARIÑO; FISCALIA GENERAL DE LA NACION, son patrimonialmente responsables por el hecho dañoso ocasionado por el indebido funcionamiento de la administración, que se concreto en la privación injusta de la libertad del señor LORENZO JOSE ESPAÑA, desde el 13 de febrero de 2009 hasta el 26 de abril de 2009, dentro del proceso penal numero12345 que adelanto la fiscalía sexta especializada delegada, en el cual aproximadamente dos meses más tarde recobro su libertad, perdiendo así su beca universitaria.
1.1.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se deberá condenar a las entidades demandadas indemnizar y pagar a los demandantes, conforme al interés demostrado en el proceso, los daños y perjuicios que le fueron ocasionados en la siguiente forma:
1.1.2.1. Perjuicios materiales:
LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES
DAÑO EMERGENTE: por daños y perjuicios patrimoniales directos, consistentes en gastos que se ocasionaron por la detención ilegal de la cual fue objeto el señor ESPAÑA TORRES, así:
Gastos generales $1.000.000
Honorarios al defensor $9.000.000
Beneficios de la beca universitaria $120.000.000
LUCRO CESANTE: correspondiente a las sumas de dinero que el perjudicado LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES dejo de percibir al ser privado injustamente de la libertad, discriminado de la siguiente manera:
a) Por salarios dejados de percibir durante el tiempo que permaneció injustamente privado de la libertad, la suma de SETECIENTOS SESENTA MIL PESOS ($760.000).
b) Por salarios dejados de percibir desde la fecha que fue dejado en libertad hasta la fecha de presentación de la demanda, la suma de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($28.240.000).
1.1.2.2. Perjuicios morales:
LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES: por ser el perjudicado directo con la detención ilegal el equivalente en pesos colombianos a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES Y CINCUENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por daños psicológicos.
MARCELA CASTRO GOMEZ: en su condición de cónyuge del perjudicado, el equivalente en pesos colombianos a OCHENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
DANIELA ESPAÑA CASTRO: en su condición de hija del perjudicado, el equivalente en pesos colombianos a OCHENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
LORENZO ESPAÑA HIDALGO Y MARIA TORRES: en su condición de padres del perjudicado, el equivalente en pesos colombianos a OCHENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
1.1.3. La condena respectiva será actualizada de acuerdo al artículo 178 del C.C.A., y se reajustara en su valor tomando como base para la liquidación, la variación del índice de precios al consumidor.
1.1.4. El ente demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
1.2. Hechos:
- El día 13 de febrero de2009, en el sector del barrio corazón de Jesús, se denuncio mediante llamada telefónica realizada al GAULA de la POLICIA, el punible de extorción del cual era victima la señora XIMENA CEBALLOS habitante del sector. Siendo aproximadamente las cuatro de la tarde, dos agentes de policía inscritos al CAI CORAZON DE JESUS acudieron al lugar y dieron captura a dos individuos que trataban de entrar a la residencia de la denunciante, quienes posteriormente fueron identificados como JUAN MEJIA ARGOTY y BLADIMIR MONTOYA CARDENAS, al mismo tiempo se capturo a una tercera persona que se encontraba a quince metros de la residencia de la denunciante en una cabina telefónica, quien respondía al nombre de LORENZO JOSE ESPAÑA.
- Tras la captura fue puesto a disposición de la fiscalía sexta seccional de Pasto y privado de su libertad desde el mismo día de su aprehensión, 13 de febrero de 2009.
- El día 24 de febrero de 2009, por orden de la fiscalía sexta Especializada de Pasto, fue recluido en la cárcel judicial de Pasto.
- El día 25 de abril de 2009, mediante auto interlocutorio, la fiscalía sexta especialiada de Pasto definió la situación jurídica de ESPAÑA TORRES, según el cual se ordenaba la libertad inmediata de ESPAÑA TORRES, por encontrarlo inocente de los cargos acusado.
- El día 26 de abril de 2009, el señor ESPAÑA TORRES, recupera su libertad, ordenada mediante providencia 12345.
- A raíz de la privación a la libertad a la cual fue sometido ESPAÑA TORRES, perdió el beneficio de una beca universitaria integral en España, la cual le había sido otorgada por la universidad de ALICANTE.
- Además perdió su trabajo en A.C. Distribuciones, empresa en la cual se desempeñaba como ejecutivo de ventas y devengaba un salario de cuatrocientos noventa y siete mil pesos ($497.000), más un subsidio de transporte por valor de cincuenta y nueve mil quinientos pesos ($59.500).
- Finalmente se expresa en la demanda que la privación de la libertad de la cual fue objeto ESPAÑA TORRES, convirtió la vida de el y su familia en pena y zozobra, pues su familia y su persona se sintieron angustiados por ver a su esposo, padre e hijo encerrado en una cárcel por un crimen que no cometió.
1.3. Tramite:
1.3.1. El tribunal Sexto Administrativo de Nariño, admitió la demanda mediante auto del 27 de septiembre de 2010, que se notifico de manera personal al señor agente del Ministerio Publico el mismo día,27 de septiembre de 2010, a la Nación –Ministerio de Defensa; Policía Nacional – Grupo Gaula Nariño; Fiscalía General de la Nación. (fol. 34 C. Ppal.)
1.3.2. La Nación contesto la demanda en los siguientes términos:
1.3.2.1. POLICÍA NACIONAL:
La entidad presentó contestación a la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones; como fundamento de su oposición manifiesta que las actuaciones surtidas tras la llamada de la denunciante señora XIMENA CEBALLOS, llevaron a la policía a desplegar su actuación preventiva de actividades delictivas, llegando al lugar de los hechos y capturando a dos personas que se hallaban frente a la residencia de la denunciante tratando de entrar a la vivienda y de la observación realizada en el lugar de los hechos, se captura a una tercera persona que se encontraba a quince metros del lugar donde reside la denunciante, con una actitud sospechosa, pues se encontraba junto a una cabina telefónica en lo que se podría tomar como una labor de avizoramiento y ayuda a los otros dos individuos que estaban próximos a entrar a la vivienda de la denunciante, por esta razón se estableció con observancia de las circunstancias de modo y lugar la presunta complicidad del señor ESPAÑA TORRES con los individuos que fueron capturados tratando de ingresar a la vivienda de la señora XIMENA CEBALLOS.
Además esta entidad señala que lo único que está a su cargo es la prevención de los delitos, razón por la cual una vez capturados los presuntos responsables fueron puestos a disposición de la autoridad competente, la cual tendrá la carga de probar ya sea su culpabilidad o inocencia de los cargos enjuiciados.
Propone como excepción previa, LA INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO Y AUSENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO.
1.3.2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN:
La entidad presentó contestación a la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones; como fundamento de su oposición manifiesta que la privación a la libertad de la cual fue objeto el señor ESPAÑA TORRES de ninguna manera fue injusta, ni mucho menos ilegal, ya que mediante informe ejecutivo entregado por la POLICÍA NACIONAL, subintendentes JAIRO LOZANO y PEDRO MORA; sobre ESPAÑA TORRES existían serios indicios de la comisión del delito de extorción, razón por la cual, después de realizada su captura, le fueron leídos sus derechos y posteriormente fue firmada el acta de derechos del capturado, momentos siguientes fue puesto a disposición de la Fiscalía para que se adelantara la investigación correspondiente.
Ante las circunstancias, es la ley, concretamente el código de procedimiento penal (ley 906 de 2004), en su artículo 144, que confiere a la Fiscalía la investigación y acusación de los presuntos responsables de haber cometido un delito, razón por la cual, era carga de la Fiscalía la prueba para endilgar responsabilidad penal al capturado, que además, en atención al artículo 307 del C.P.P., era posible aplicar medida de aseguramiento para garantizar un verdadero y transparente trabajo investigativo, que además garantizaba la seguridad de las víctimas y la garantía del derecho de defensa del investigado, pues de esta forma se lograría su presencia en el proceso y su propio testimonio y ayuda en la recolección de elementos materiales probatorios que lograrían demostrar su inocencia o su culpabilidad.
Es entonces el articulo 307 y 308 C.P.P. el sustento normativo que expone la Fiscalía y que confiere a esta la obligación de investigar y acusar y decretar medidas de aseguramiento que logren un proceso justo, en donde la reclusión preventiva en centro de reclusión sopese la autoría o participación del imputado de manera razonable y cuya medida es efectiva para garantizar el buen desenvolvimiento del proceso y una eficiente aplicación de justicia; en cuanto a la medida, fue decretada en atención al segundo requisito establecido en la norma procesal y que se refiere a: “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima”, criterio que a juicio de la fiscalía era requisito primordial para evitar la continuación de la actividad delictiva de extorción de la cual era sindicado el señor ESPAÑA TORRES y que a juicio de la investigación y en pro de la seguridad de los asociados y como estrategia para frenar este tipo de prácticas que tanto mal causan en nuestro país.
En cuanto a la privación INJUSTA de la libertad negamos rotundamente esta situación, pues de ninguna manera la medida fue injusta, fue tan justa y legal como la sana lógica lo indicaba frente al posible delito del cual era sindicado, ya que involucrado en la investigación el señor ESPAÑA TORRES debía soportar la carga de dicha investigación dados los graves indicios de responsabilidad que existían en su contra, ya que con base en el informe policial se establece que la captura del señor ESPAÑA TORRES se dio a 15 metros del lugar donde se había denunciado una extorción, encontrando como sospechoso al señor ESPAÑA TORRES, que se encontraba como ya se dijo a 15 metros de la residencia de la denunciante XIMENA CEBALLOS, en una cabina telefónica realizando una llamada; lugar donde se realizo la captura de dos individuos los cuales intentaban ingresar a la vivienda denunciante solicitando una suma de dinero para no causarle daño a su familia.
Propone como excepción previa, LA INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO Y AUSENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO.
1.3.3. La etapa probatoria se abrió mediante auto proferido el día 30 de noviembre de 2010. (fols. 90 a 94C. Ppal.)
1.3.4. LOS ALEGATOS DE CONCLUSION:
Concluido el termino probatorio, por auto calendado siete (7) de febrero de 2011, se corre traslado a las partes para alegar en conclusión. (fols. 127 a 129 C. Ppal.)
1.3.4.1. DE LA PARTE ACTORA:
No hay reparos para afirmar que fue el Estado el responsable del desmedro que sufrió ESPAÑA TORRES y que se concreta en su actuar defectuoso al proferir una medida de detención y privación de un derecho fundamental, el cual es la libertad, una garantía inalienable e impostergable que haya su protección en la máxima norma colombiana, la constitución del 91, que además establece a Colombia como un Estado social de derecho, que tiene como fin primordial la garanta y defensa de los derechos fundamentales, social de derecho porque todas sus actuaciones deben estar fundadas en normas legales y en juicios de racionalidad y proporcionalidad, pues toda medida que afecte derechos fundamentales debe ser vista bajo una lupa de proporcionalidad para de esta forma evitar perjuicios innecesarios a los asociados.
Basado en lo anterior, el actor reclama el pago de los perjuicios que se le ocasionó tanto a su persona, como a su familia por una medida que vulnero sus derechos y que finalmente se sustento en la falla del servicio del Estado.
1.3.4.2. DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA; POLICÍA NACIONAL, GRUPO GAULA NARIÑO:
Sus alegatos se centran en demostrar que la conducta de ESPAÑA TORRES era altamente sospechosa, que además este se encontraba muy cerca del lugar de los hechos y que además, la llamada de la denunciante daba cuenta de la presencia de tres sujetos que pretendían extorsionarla, razón por la cual, al momento de llegar al lugar la Policía dio captura a dos sujetos que pretendían entrar a la casa de la denunciante y a una tercera persona que se encontraba muy cerca del lugar de los hechos, en una actitud demasiado sospechosa, lo cual llevo a los uniformados a capturarlo y llevarlo ante la fiscalía para que sea esta quien indague y verifique ya sea la responsabilidad o culpabilidad del capturado ESPAÑA TORRES, de las conductas denunciadas por la señora XIMENA CEBALLOS.
Finalmente es de aclarar que la policía es un organismo encargado de proteger el orden público, los derechos de los ciudadanos y prevenir las conductas que desemboquen en posibles delitos, funciones encomendadas a este organismo tanto por la ley como por la Constitución; por lo anterior se solicita negar las pretensiones de la demanda.
1.3.4.3. DE LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN:
Reitera el fundamento factico y jurídico contenido en la contestación a la demanda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1. LA COMPETENCIA
Por la naturaleza del proceso y el lugar donde ocurrieron los hechos el Tribunal es competente para decidir el asunto en PRIMERA INSTANCIA. (Art. 132 Numeral 6 del C.C.A.)
2. LAS EXCEPCIONES
2.1. Procederá la sala a precisar el concepto de INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO Y AUSENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO, excepción propuesta por los demandados, NACION – MINISTERIO DE DEFENSA; POLICIA NACIONAL – GRUPO GAULA NARIÑO; y FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y posteriormente establecerá si ella se configura en el presente caso para proceder a declararla.
Procede esta sala a declarar no procedente la excepción de INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO Y AUSENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO, propuesta por la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA; POLICIA NACIONAL – GRUPO GAULA NARIÑO; y FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, al considerarse que en el presente caso si se produjo un daño antijurídico imputado al Estado – Fiscalía General de la Nación por haber privado injustamente de su libertad al señor LORENZO JOSE ESPAÑA, recluido en centro carcelario por orden de la fiscalía sexta especializada de Pasto. Quien posteriormente seria puesto en libertad al culminar el proceso penal con sentencia absolutoria, por encontrar que el actor no había cometido la conducta que se le imputaba.
Además encuentra esta sala probado el criterio objetivo establecido en la ley 270 de 1996, Estatutaria de Justicia, que corresponde a la falla en la administración de justicia por no haber realizado la Fiscalía sexta especializada de Pasto, control previo o posterior de la medida de aseguramiento deprecada contra el accionante, vulnerando así la garantía establecida en la ley 906 de 2004, de solicitar este tipo de medidas ante juez de control de garantías, por tratarse de una medida restrictiva de derechos fundamentales, además por la inobservancia a los principios de Buena fe, presunción de inocencia y proporcionalidad.
Las precisiones frente a estos puntos las desarrollara esta sala de una manera más amplia en el numeral quinto en adelante de esta providencia, en lo referente a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad.
Pero de antemano se declara como no procedente la excepción propuesta por la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA; POLICIA NACIONAL – GRUPO GAULA NARIÑO; y FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN referente a la INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO Y AUSENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO.
2.2. Procederá la Sala a precisar el concepto de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA frente a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y posteriormente establecerá si ella se configura en el presente caso para proceder a declararla de oficio.
En torno al concepto enunciado, el Consejo de Estado hizo las siguientes precisiones[1]:
“(…) La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado.
Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas. (…)”
Ahora bien, de acuerdo a la Sentencia C - 421 de 2002 relacionada con la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) del Decreto No. 1791 de 2000, se tiene que la Policía Nacional se distingue de las Fuerzas Militares dado que cumple funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial.
Bajo esta perceptiva, encontramos, que la Policía es un cuerpo civil armado que presta un servicio de conservación del orden público y la seguridad y de apoyo técnico a otros organismos estatales como la Fiscalía, mas la Policía no tiene una función represiva, de ninguna manera puede actuar desbordando su poder y sometiendo a los particulares y es por esta razón que producida una captura, la policía pondrá en el menor tiempo posible al capturado a ordenes de la fiscalía para la pertinente investigación, siendo por esto, la Fiscalía quien soportara la carga de probar la existencia o inexistencia de un delito y sobre este punto, el decreto 1355 de 1970, nuestro CODIGO DE POLICÍA NACIONAL, contiene dentro de su articulado esta función de prevención y es claro en afirmar que su labor es proteger a las personas y su seguridad, a su tenor encontramos:
ARTICULO 2o. A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”.
ARTICULO 5o. Las normas y los servicios de policía son medios para prevenir la infracción penal.
siendo clara la intención del legislador, de establecer este cuerpo civil armado, no como fuerza militar, sino como órgano cívico y preventivo de la actividad penal, por tal razón a la Policía solo le compete mantener el orden y evitar posibles conductas que se revistan de delictivas y de resultar capturado algún ciudadano deberá ser llevado ante el órgano competente para que verifique la conducta y tome las medidas que el derecho, los hechos, las evidencias, indicios y la sana lógica y sana critica prevean para este tipo de conductas.
En cuanto a la captura, el CODIGO DE POLICÍA NACIONAL ESTABLECE en su cuerpo normativo,
ARTICULO 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino:
a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b) En el caso de flagrancia o cuasi flagrancia de infracción penal o de policía.
Bajo este precepto, es posible caer en errores o inadecuadas interpretaciones, al tratar de establecer cuando se está frente a un caso de cuasi flagrancia y frente a este punto el mismo Estatuto Policial establece en su
ARTÍCULO 66. Inciso Final… “Se considera en situación de cuasi flagrancia la persona sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de las cuales aparezcan fundadamente que momentos antes ha cometido una infracción o participado en ella, cuando es perseguido por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pida su captura”. Precepto que se queda corto, pues no se establece el criterio de la cuasi flagrancia en la etapa anterior a la comisión del delito, ya que dentro de los criterios esbozados por el legislador en este articulo solo se contempla esta situación tras el suceso delictivo, tal como lo establece nuestro código de procedimiento penal, ley 906 de 2004, en su artículo 301, tres criterios para demostrar que se está frente a un caso de flagrancia y que reza:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delio.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en el.
Es claro, que la flagrancia se establece cuando se observa o persigue al supuesto infractor y no se presta a equívocos, pues tanto el hallazgo de instrumentos como de objetos que se identifican como antecedentes de un ilícito dan un alto nivel de certeza de responsabilidad del capturado, mas en el caso sub examine no es posible hacer esta valoración, pues la policía evito la consumación del delito, ya que por la pronta acción de los agentes se evito el ilícito y las capturas posteriores hallaron sustento en la llamada telefónica que realizo la victima de la extorción, la señora XIMENA CEBALLOS, quien vía telefónica informo a la Policía que tres sujetos le exigían una suma de veinte millones, y que además amenazaban con hacer daño a su familia si esta no accedía a las pretensiones de los victimarios, por esta razón, el sustento de los uniformados para realizar la operación fue el testimonio de la víctima, quien afirmaba que tres personas la estaban extorsionando, razón por la cual al momento de llegar al lugar de los hechos, la policía hace una pronta inspección del lugar encontrando a dos individuos tratando de ingresar a la vivienda de la víctima y dentro de la inspección realizada al lugar de los hechos se encuentra en una actitud sospechosa y muy coincidencial al señor ESPAÑA TORRES, razón por la cual la policía procede a dar captura a este individuo basados en las denuncias de la víctima y en la proximidad del capturado al lugar de los hechos, su actitud sospechosa y las circunstancias de modo que se observan alrededor de este sujeto, pues tras la observación que hacen los uniformados al lugar, encuentran a un individuo, parado junto a una cabina telefónica intentando llamar y a una distancia de quince metros aproximadamente, además la denunciante, XIMENA CEBALLOS en su testimonio expresa que al momento en que llega la policía se da captura a tres sujetos, dos que intentaban ingresar a su casa y uno que se encontraba a corta distancia de su residencia y que según ella su papel era el de avizorar la presencia de la autoridad, siendo así cómplice de los delincuentes, siendo este un motivo fundado que llevo a concluir a la Policía que ESPAÑA TORRES, era cómplice de los victimarios y que tenía como labor informar a los delincuentes de la presencia de la Policía y bajo este supuesto es llevado ante la Fiscalía para que se investigue si participaba o no de la conducta punible.
Por todo lo expuesto, esta sala encuentra que en el presente caso, la Policía no tiene responsabilidad alguna, pues cumplió con su función preventiva del delito y dio captura a tres personas que por la llamada de auxilio se relacionaban con un posible delito y que por el testimonio de la victima que precisaba la presencia de tres individuos, se llevo a la policía a capturar a tres personas que se encontraban cerca del lugar de los hechos y que además ESPAÑA TORRES, fue encontrado sospechoso, razón por la cual se lleva ante el órgano competente para que sea este quien indague y esclarezca este hecho. Fundado en los anteriores razonamientos, este sala procede a declarar de oficio la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA FRENTE A LA NACIÓN – MNISTERIO DE DEFENSA; POLICÍA NACIONAL, GRUPO GAULA NARIÑO.
3. LO PROBADO EN EL PROCESO
3.1. Relación de parentesco y prueba de la calidad de cónyuges.
× Copia del registro civil de nacimiento de DANIELA ESPAÑA CASTRO, con el cual se acredita que es hija del señor LORENZO JOSE ESPAÑA TORES y la señora MARCELA CASTRO TORRES. (fol. 16 C. Ppal.)
× Copia del registro civil de nacimiento de LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES, con el cual se acredita que es hijo del señor LORENZO ESPAÑA HIDALGO y la señora MARIA TORRES. (fol. 16 C. Ppal.)
× Copia de la partida matrimonial de LORENZO JOSE ESPAÑA Y MARCELA CASTRO GOMEZ, con la cual se acredita la calidad de cónyuge de MARCELA CASTRO. (fol. 23 C. Ppal.)
3.2. Prueba de la existencia de relación laboral.
× Constancia de trabajo expedida por A.C. DISTRIBUCIONES, donde hace constar que el señor LORENZO ESPAÑA se desempeñaba como ejecutivo de ventas desde el 8 de enero de 2003 hasta el 3 de marzo de 2004, devengando la suma mensual de cuatrocientos noventa y siete mil pesos. (fol. 24 C. Ppal.) Encontramos que la relación laboral que se pretende probar en este proceso no guarda relación con la fecha en la cual se produjo la detención y privación de la libertad del señor ESPAÑA TORRES, razón por l cual de antemano se establece como improcedente y como no probados los perjuicios correspondiente la pérdida de su trabajo, dado que para el momento en que se configuran los hechos materia de este contradictorio, el señor ESPAÑA TORRES ya no se encontraba vinculado a la empresa A.C. DISTRIBUCIONES.
× Certificado por el pago de la prestación de servicios profesionales, en modalidad de honorarios al abogado, doctor LUIS MEJIA, apoderado del señor ESPAÑA TORRES dentro del proceso penal que culmino con sentencia absolutoria del actor por el delito de extorción y que asciende a la suma de nueve millones de pesos. (fol. 25 C. Ppal.)
3.3. Prueba del tiempo de privación de la libertad y organismo que la ordena.
× Copia del pasaporte de libertad expedido por el IMPEC el 26 de abril de 2009, que da cuenta del día de salida del centro penitenciario (cárcel judicial de Pasto) y del organismo que gira la boleta de salida del penitenciario (fiscalía sexta especializada de Pasto). (fol. 27 C. Ppal.)
× Copia de certificado expedido por la cárcel judicial de Pasto, con fecha 21 de abril de 2010, que da cuenta del tiempo que permaneció recluido en este centro penitenciario el señor ESPAÑA TORRES. (fol.28 C. Ppal.)
3.4. Prueba del beneficio otorgado por la universidad de alicante.
× Copia de la carta que comunica al señor ESPAÑA TORRES de la beca universitaria a la cual se hizo merecedor y que comprende el ingreso a la universidad de Alicante en España para llevar a cabo una especialización en derecho administrativo, además de un subsidio económico de 1.015 euros mensuales durante doce meses para su manutención y los pasajes aéreos ida y regreso con destino a España – Alicante.
× Constancia de la beca otorgada a ESPAÑA TORRES, expedida por la embajada de España.
3.5. Otras pruebas.
× Copia del informe ejecutivo de la policía, en el cual se relaciona los hechos denunciados y los individuos capturados. (fol. 55 C. Ppal.)
× Registro de llamadas recibidas el día 13 de febrero de 2009 en el CAI Corazón de Jesús, en el cual se relaciona la llamada de la ciudadana XIMENA CEBALLOS denunciando una posible extorción. (fol.56 C. Ppal.)
× Copia del acta de derechos del capturado. (fol.75 C. Ppal.)
4. PROBLEMA JURIDICO Y SU ANALISIS.
Compete a esta sala determinar si hay lugar a declarar la existencia de responsabilidad extracontractual del Estado por los presuntos perjuicios erogados a los actores con ocasión de la privación a la libertad de la cual fue objeto el señor LORENZO ESPAÑA TORRES, ordenada por la Fiscalía Sexta Especializada de Pasto.
5. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD.
Frente a este asunto, el honorable Consejo de Estado, sala Contencioso Administrativa, sección tercera ha desarrollado basta jurisprudencia y ha esbozado tres líneas jurisprudenciales a saber:
En un primer momento este tribunal planteo una tesis subjetiva o restrictiva[2] de la responsabilidad patrimonial del estado frente a la privación de la libertad y se concentro en expresar que tal responsabilidad hallaba origen en el ERROR JUDICIAL, consecuencia de la violación al deber de todo juez de proferir sus providencias en torno y conforme a derecho y bajo una razonada y racional exanimación de las circunstancias fácticas de cada caso y del buen examen y subsunción de los hechos en la respectiva premisa normativa.
Bajo esta tesis, era imperativa la aplicación del artículo 414[3] del derogado código de procedimiento penal, decreto ley 2700 de 1991, que establecía la noción de daño antijurídico contenido en el artículo 90 constitucional, por considerarse el desarrollo metodológico del mandato constitucional, pero los criterios que enmarca el artículo 414 de la ley 2700 de 1991 no son viables per se, sino que a estos se hace exigible para su concreción de daño antijurídico, la existencia del error judicial como quiera que la persecución penal basada en serios indicios en contra de un individuo es una carga que toda persona debe soportar. En este sentido el Consejo de Estado en sentencia 8.666 de 1994 ha precisado sobre este punto lo siguiente:
“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan estas obtener no prueba per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y no meras inferencias o conjeturas”. (Subrayado fuera del texto).
En un segundo momento esta corporación, dio pie a una teoría objetiva de la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado por la privación de la libertad, dejando ya de lado la carga de probar la existencia del error judicial o la falla del servicio y concretándose en la subsunción en una de las tres causales establecidas por el artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, en este sentido ha expresado el honorable tribunal:
“Una segunda línea jurisprudencial entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa. Se consideró, además que, en tales eventos, “la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad”, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Nótese que la jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado C.P.P., dos preceptos. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual amerita su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres únicos supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, daban lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no era menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.”[4]
Bajo este entendido es clara la posición del máximo tribunal al prever dichas situaciones como causales de responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, disminuyendo la carga argumentativa y probatoria para demostrar el error judicial, de esta forma ya no se deja al ámbito de la interpretación de los jueces la verificación de la existencia de un daño por la privación de la libertad, siempre y cuando el caso concreto sea capaz de ser subsumido en una de las tres causales que trae el artículo 414 del derogado C.P.P. haciendo más objetivo el proceso de reparación, ya que, como se ha dicho anteriormente, ya no existe esa carga excesiva de probar la falla del servicio o el error judicial, planos que van más allá del aspecto objetivo y que tocan con criterios subjetivos que tienen que ver con la correcta aplicación del derecho y con la eficiente actividad judicial, hechos que repito se tornan irrelevantes al concretarse la acción del Estado en un daño antijurídico, que tal como lo expone la doctrina española, la medida se torna en una carga que el individuo no debe soportar, pues se estaría vulnerando sus derechos fundamentales, y en este punto cabe precisar, que no solo se entraría a chocar con el derecho a la libertad, sino también con el derecho a la igualdad, pues con este tipo de medidas restrictivas se coloca al individuo en una situación de desigualdad, de inequidad con respecto a los demás asociados, pues no solo se ve frustrado en su libre circulación, sino que además debe soportar una carga que no está obligado a soportar y que lo colocan en una posición de inferioridad con respecto al resto de la sociedad.
en un tercer momento, se establece una teoría amplia de la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado por la privación de la libertad y se concreta en la decisión tomada dentro del proceso penal, observando que no solo se encuentra al Estado responsable por la privación de la libertad en los casos señalados en el artículo 414 del C.P.P, ni la existencia de error judicial, sino que además se configuran una serie de presupuestos que también van a constituir responsabilidad objetiva y de esta forma el Consejo de Estado amplia los criterios para la existencia de responsabilidad a cargo del Estado, encontrando que solo basta con que exista sentencia absolutoria para pedir reparación por los perjuicios ante el Estado, entonces se adoptan criterios como el principio del indubio pro reo, pues debe entenderse que si no existió la carga probatoria para demostrar que el individuo era responsable de alguna conducta punible, este no debió soportar la carga que impone la medida de aseguramiento, razón por la cual la administración actuó vulnerando su derecho a la libertad y a la igualdad, pues a la vez que es privado e su libertad, es tratado de manera diferente y debe soportar una carga excesiva que lo pone en una situación de desigualdad frente a los demás asociados, ya que, la privación de su libertad es injusta en tanto que se le desconoció su buena fe y se desvirtuó desde el inicio su presunción de inocencia, siendo tratado desde un comienzo como culpable, sin existir todavía providencia en firme que defina su situación, dándole un trato diferente a una persona que todavía no tiene la calidad de acusado, pues el Estado tiene sobre el individuo, meras expectativas de responsabilidad. Y será esta situación la que va a concretar uno de los elementos de la responsabilidad como lo es el daño.
Por otro lado tenemos también cualquier otra causal de absolución penal, que queda al criterio de cada juzgador y que hallara luz en cada caso concreto, pues el honorable tribunal preciso, que el daño también se configura cuando una persona privada de la libertad es absuelta por razones diferentes a las causales previstas en el artículo 414 del derogado C.P.P. o al indubio pro reo y en sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente numero 15.980, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, se establece como daño, la privación a la libertad que peso sobre una persona que fue absuelta en la sentencia penal por haberse configurado la causal de justificación de estado de necesidad.
“La sala advierte que la preclusión de la investigación adelantada contra el señor Higuita por los delitos de favorecimiento, omisión de informe y enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, obedeció a diferentes razones:
(…) mediante providencia del 26 de diciembre de 1994, el fiscal noveno de la unidad de fiscalías delegadas ante los tribunales de distrito, revoco la resolución de acusación contra el señor Higuita por el delito de omisión de informe y ordeno la preclusión de la investigación, por la prosperidad de la causal excluyente de responsabilidad de Estado de necesidad. El fiscal destaco que el comportamiento del acusado no resulta reprochable porque su gestión como intermediario estuvo dirigida a conseguir la secuestrada, movido por sentimientos humanitarios y de solidaridad.
(…) encuentra igualmente acreditado la sala que dicha detención fue injusta, en consideración a que, como se explico, al señor Higuita le fue precluida la investigación adelantada en su contra, mediante providencias del 11 de mayo y del 26 de diciembre de 1994. En efecto, (…) respecto de los delitos de omisión de informe y favorecimiento, se afirmo que el acusado actuó bajo una causal eximente de responsabilidad como es el Estado de necesidad, que excluye la culpabilidad del acusado, lo que permite concluir que la privación fue injusta y que la victima debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución”[5].
Y finalmente se plantea una clausula de exclusión de responsabilidad patrimonial a favor del Estado basada en la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima - no interponer recursos a tiempo - actuando con dolo o culpa grave, lo anterior lo ha denominado la jurisprudencia como causa extraña, que tiene que ver con la exoneración de la responsabilidad estatal basado en el actuar del mismo individuo, actuar que debe estar inmerso dentro de la culpa de un tercero, de la culpa de la misma víctima o dentro de algunas circunstancias de dolo o fuerza mayor, se establece entonces un límite a la teoría amplia sostenida por el mismo tribunal, como quiera que para que un individuo sea reparado por la privación a la libertad debe demostrarse, aparte de la existencia de alguno de los criterios o causales establecidos en las anteriores teorías, la inexistencia de culpa de la víctima o la inexistencia de un interés vacuo u obscuro que haya sustento en un interés por enriquecerse y de sacar provecho al error de la administración de justicia, intentando de esta forma el individuo ponerse en una situación particular para posteriormente sacar provecho de la situación exigiendo reparación al Estado. Este punto es mas claro y preciso si tenemos en cuenta la siguiente línea jurisprudencial:
Sentencia 19 de Agosto de 2004, Expediente número 15.578, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia 10 de Agosto de 2005, Expediente numero 15.127, C.P. Dra. María Elena Giraldo; Sentencia 1 de Marzo de 2006, Expediente número 16.587, C.P. Dra. Ruth Stella Correa, Sentencia 25 de Julio de 2002, Expediente numero 13.744, C.P. Dra. María Elena Giraldo.
Y frente a este punto, el Consejo de Estado lo ha explicado así:
“Aunque no se desconoce que la potestad punitiva está en manos del Estado y no de los particulares, lo cual era aún más claro en el momento en que se adelantó la investigación, lo cierto es que no le es dable a los particulares contribuir a generar “errores” para luego aprovecharse de ellos y obtener un lucro económico. En estas condiciones, se considera que el daño que sufrieron los demandantes al haber sido privados de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento dictada en un proceso penal adelantado por una conducta “erradamente” tipificada es atribuible a ellos y por lo tanto, se rompe así el nexo causal entre dicho daño y la actuación estatal”[6]
Por otro lado, es deber de esta sala precisar, cual es el régimen de responsabilidad aplicable al caso sub examine, esto teniendo en cuenta que el artículo 414 de la ley 2700 de 1991 fue derogado y su contenido no se reprodujo ni en la ley 600 de 2000, ni en la ley 906 de 2004, razón por la cual los hechos facticos que se constituyeron tras la derogatoria de dicho artículo, no observan un claro panorama en la resolución de sus pretensiones, por tanto esta sala considera importante hacer un examen a la propia Constitución del 91, encontrando el artículo 90, que se establece como una clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado, de esta manera el mencionado artículo establece que: el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. A la vez se hace necesario consonar este contenido con la ley 270 de 1996, estatutaria de justicia, que en su normatividad establece tres criterios objetivos para determinar dicha responsabilidad:
ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.
En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:
1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70 (culpa exclusiva dela victima), excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.
2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.
Serán estos preceptos los que van a configurar los criterios objetivos necesarios para endilgar responsabilidad al Estado, criterios que se originan tanto en materia legal como en materia jurisprudencial donde hoy en día se ha clarificado de mejor manera, tanto su producción, como su aplicación.
En conclusión, tanto en materia legal, como en materia jurisprudencial, se ha elaborado un régimen fuerte acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado, régimen que se construye a partir de criterios objetivos, subjetivos y amplios, que ofrecen al operador jurídico un panorama especifico y concreto, pero que a la vez deberá pasar por un minucioso examen frente a cada caso particular, pues tal como se establecen las tres tesis de responsabilidad estatal por privación de la libertad, la misma jurisprudencia observa la existencia de una clausula de exclusión de responsabilidad del Estado por la concurrencia de ciertos elementos facticos como el dolo, la culpa, la fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y la no presentación a tiempo de los recursos, de tal forma que la responsabilidad del Estado, no podrá endilgarse a primer análisis, sino que deberá observarse los elementos facticos que rodean a cada caso concreto. Por tanto los factores que determinaran si se está frente a un caso que amerita examen judicial para ser reparados los perjuicios acaecidos, se deberá presentar ya sea una situación de error judicial o falla en la administración de justicia, entendiendo a la primera como la especie y la segunda como el género; la privación injusta de la libertad; el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como la causación de un daño antijurídico, ocasionando una carga a un individuo que no tiene el deber de soportarla, colocándolo en una manifiesta situación de desigualdad frente a los demás asociados; y la absolución de la acción penal mediante sentencia penal, que declare la inocencia del imputado, ya sea por la aplicación del principio de indubio pro reo o por otro tipo de situaciones que den como resultado una sentencia absolutoria en el proceso penal, V.gr. la declaración de una causal de justificación o exclusión (Estado de necesidad, error invencible…) esto por cuanto la libertad en una garantía fundamental protegida por la Constitución, los tratados internacionales y la propia jurisprudencia, la libertad como garantía de la realización de un proyecto de vida, libertad como fin del Estado contenido en el Preámbulo y el artículo 2 de nuestra Constitución del 91, pues la libertad o no puede ser observada desde un punto de vista positivista, más bien esa libertad de circunscribe al ámbito del derecho natural, pues será la libertad, junto con la vida y la igualdad, las bases del nuevo orden jurídico basado en la democracia y el derecho, pues no se puede concebir un Estado si no se respeta por lo menos esta triada y más aun en un Estado social de derecho como se ha proclamado el Estado Colombiano, pues si el mismo Estado vulnera estas garantías constitucionales estará convirtiendo este Estado social de Derecho en un simple constructo conceptual que se queda pueril ante las decisiones de sus funcionarios, tornando tan sagrado normativo constitucional en una simple realidad formal que deslumbra en el papel, pero se añora en la realidad.
6. Caso concreto.
6.1. Daño antijurídico.
No hay norma que establezca o clarifique el sentido de daño antijurídico razón por la cual ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha precisado sobre este criterio y ha dicho: se tiene que daño antijurídico es "el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo"[7] (subrayado y negrilla fuera del texto).
es evidente que la persecución penal genera ciertas cargas que los individuos deben soportar, ya que, es deber del Estado investigar todo tipo de conductas que tengan carácter de delitos y para esta labor la propia ley ha establecido ciertas medidas que garantizan una clara y justa investigación, tendientes a proteger a la sociedad y a las víctimas de presuntas conductas dañinas y onerosas de la seguridad pública y es así como el artículo 307 del C.P.P. (ley 906 de 2004), propone 9 medidas de aseguramiento tendientes a proteger tanto a las víctimas, el proceso penal, la acción penal y la comparecencia del individuo, medidas que de alguna manera cuartan derechos fundamentales pero que develan alternativas a la insana privación de la libertad, pues siendo Colombia un Estado Social de Derecho, los jueces y administradores de justicia deben hacer un examen concienzudo y racional de toda medida que tienda a afectar garantías constitucionales, pues de lo contrario el Estado Social de Derecho quedaría en un simple eufemismo, que en la práctica no vería la aplicación de ningún principio estatal, y encontraríamos deficiente al Estado en la consecución de sus fines.
En esta discusión tan álgida, que tiene a nuestros jueces y fiscales un tanto insensibles frente a los derechos de los imputados, la jurisprudencia y la doctrina ha elaborado ciertos parámetros y herramientas de hermenéutica jurídica para acudir a estos casos de medidas restrictivas de la libertad, herramientas que se centran en ponderar derechos y principios del imputado como un ser de derechos y garantías, herramientas que ofrecen juicios de valor más apegados a la práctica de un verdadero derecho, y es así como la utilización de los llamados test de proporcionalidad, juicios de ponderación o juicios de racionalidad, ofrecen medidas más ajustadas a nuestro ordenamiento jurídico y mas apegadas a la Constitución, ya que no solo se va a enjuiciar la presunta autoría o participación en un hecho punible, sino que además se va a sopesar los derechos fundamentales de este sujeto, aunado a la verificación de principios como el indubio pro reo, la buena fe y la presunción de inocencia, además de tener en cuenta el ámbito social en el cual se desenvuelve cada individuo, pues tratándose de familias, el hecho de privar a uno solo de sus integrantes va a generar un gran perjuicio y dolor al seno de la familia, es por esta razón que la privación de la libertad no tiene que tomarse de una manera ligera o como medida principal para la acción penal, cada caso merece un estudio aparte, un estudio pormenorizado de situaciones particulares que tornan a cada caso en un problema jurídico diferente con un tratamiento diferente, máxime cuando el imputado, no tiene la calidad de acusado, sino un indicio en su contra, de esta forma se estaría poniendo en situación desventajosa al individuo frente a los asociados.
Por su parte el artículo 308[8] del nuevo C.P.P., establece unos requisitos para que se adopte una medida de aseguramiento: 1) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2) Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3) Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Pero el lleno de estos requisitos no es garantía fundamental para adoptar la medida, medida que aclaro, no solo corresponde a privación de la libertad en centro de reclusión, pues estos requisitos conducen a adoptar una medida de aseguramiento que puede atender a cualquiera de las otras alternativas ofrecidas por el artículo 307, y que al tenor establece dos grupos de medidas, uno tendiente a la privación de la libertad y otro tendiente a adoptar una medida no privativa de la libertad; en el presente caso se indaga responsabilidad sobre el presunto delito de Extorción y de la responsabilidad de LORENZO ESPAÑA TORRES sobre el mismo, en este punto esta sala precisa en la ausencia de la investigación adelantada por la Fiscalía Sexta Especializada de Pasto, para formular imputación a LORENZO ESPAÑA TORRES, como elemento de prueba que disiparía cualquier duda en torno a las razones, indicios y pruebas que llevaron a la Fiscalía a ordenar la medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en centro penitenciario, pero serán otras piezas probatorias obrantes en el proceso, las que a juicio de esta sala darán fe, de la proporcionalidad de la medida deprecada:
En este punto, la Fiscalía acude al proceso en su contestación con el informe ejecutivo rendido por la policía tras la captura de LORENZO ESPAÑA TORRES, el registro de llamadas recibidas por el CAI del barrio Corazón de Jesús, y la transcripción de la llamada recibida por el mismo CAI realizada por la señora XIMENA CEBALLOS, que deja entrever los denominados indicios graves en contra del acusado y cuya existencia significo el decreto de la medida de aseguramiento, dejando de lado, otro tipo de factores, que como se ha dicho anteriormente son parte integral del juicio de valoración y test de proporcionalidad que frente a esta medida debió hacerse dado su carácter de restrictiva de derechos, por tanto, es este test de proporcionalidad, que haya su origen en el principio de proporcionalidad, la herramienta que nos ofrece tres criterios que deben ser analizados para tomar una decisión ajustada a derecho frente a la imposición de una medida de aseguramiento tendiente a la privación de la libertad, y será la Corte Constitucional, que por vía jurisprudencial ha ofrecido como herramienta para determinar cuando una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución, el llamado juicio de proporcionalidad[9], según el cual:
“El juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad valida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es adecuado para lograr la finalidad perseguida, 3) si el medio utilizado es necesario, en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es proporcional stricto censu, es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato.”[10]
Es clara la posición de la Corte frente a la afectación de garantías fundamentales con cierto tipo de medidas que imponen al individuo una carga, carga que trata de sustentarse en el presente caso en la acción penal del Estado, en cabeza de la Fiscalía, que culmina con una sentencia absolutoria y que ocasiona un daño antijurídico al señor LORENZO ESPAÑA TORRES, pues este es privado de su libertad durante 72 días, dentro de un proceso que culmina con una sentencia que absuelve al actor de los cargos imputados.
En el caso en cuestión, se allega al plenario probatorio, certificado de la cárcel judicial de Pasto que da cuenta del día de ingreso (24 de febrero de 2009) y el día de salida (26 de abril de 2009) de LORENZO ESPAÑA TORRES del centro penitenciario. (fol. 28 C. Ppal.) Además hace constar que fue la Fiscalía Sexta especializada de Pasto la que ordeno la privación de la libertad. Por otro lado encontramos el oficio expedido por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (IMPEC), firmado por el brigadier OSWALDO FELIPE LUNAS, director INPEC Pasto, que da cuenta del tiempo de reclusión y de la providencia de la Fiscalía sexta especializada de Pasto que ordeno la reclusión. (fol. 118 C. Ppal.) Y finalmente el oficio expedido por la Fiscalía sexta especializada de Pasto donde da cuenta de la situación jurídica de LORENZO ESPAÑA TORRES, encontrando que su reclusión fue ordenada por esta Fiscalía el día 24 de febrero de 2009 por encontrarlo responsable del delito de extorción y se ordeno dejarlo en libertad el día 26 de abril de 2009 por orden de la misma Fiscalía tras haberlo encontrado inocente de los cargos imputados, en providencia numero 12345.
Lo anterior es basta prueba para declarar que si existió un daño antijurídico en contra de LORENZO ESPAÑA TORRES, pues se vio obligado a soportar una carga que no debía asumir, pues finalmente se encontró que este no tuvo nada que ver con la conducta atribuida.
Por otro lado, también se configuro una falla del servicio, pues después de haber sido capturado LORENZO ESPAÑA TORRES, no fue puesto a disposición del juez de control de garantías para que se legalizara la captura y la medida de aseguramiento de privación de la libertad no fue solicitada al juez de control de garantías, y no se allego al proceso ninguna prueba que demostrara las razones por las cuales no hubo control previo frente a la medida de aseguramiento, ni los motivos o urgencias manifiestas por los cuales se ordeno la medida, para que fuesen revisados en un control posterior por el juez de garantías. Por lo anterior es evidente que aparte del daño antijurídico provocado a LORENZO ESPAÑA TORRES, también existió falla en el servicio.
6.2. Imputación.
La imputación se define como la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad; esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).[11] En el caso sub examine, se ha establecido que el Estado si incurrió en una falla del servicio, al encontrar que la Fiscalía sexta especializada, no realizo la captura y privación de la libertad conforme a la ley, pues en ninguna etapa procesal, se hizo control previo o posterior a la medida de aseguramiento decretada sobre LORENZO ESPAÑA TORRES, por este motivo hay imputación al Estado por la falla en la administración de justicia, además a lo largo de esta providencia se ha evidenciado la concurrencia del daño antijurídico sufrido por LORENZO ESPAÑA TORRES tras su privación de la libertad, hecho que constituyo para él y su familia una grave carga, que al final no tenía la obligación de soportarla al hallarse absuelto en la investigación penal, daño producido por la decisión tomada por la Fiscalía.
7. LIQUIDACION DE PERJUICIOS.
7.1. Perjuicios Materiales
7.1.1. Daño Emergente:
De los elementos probatorios obrantes en el proceso se encontró, que frente a la investigación que la Fiscalía sexta especializada adelantaba en contra del señor LORENZO JOSE ESPAÑA, este tuvo que contratar los servicios profesionales del abogado, doctor LUIS MEJIA, quien llevo a termino la investigación penal, de la cual resulto absuelto el accionante mediante providencia 12345 de 25 de abril de 2009, se encuentra también que por motivo y con ocasión de esta investigación, el señor ESPAÑA incurrió en el pago de honorarios al abogado por adelantar su respectiva defensa en el proceso penal, honorarios que ascienden a la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS.
No obrando dentro del proceso, otra prueba que acredite que el accionante incurrió en algún otro gasto con ocasión de la privación injusta de la libertad, esta sala establece como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el pago de la suma, NUEVE MILLONES DE PESOS.
La actualización de estas sumas se hará con base al índice de precios al consumidor observado para el año 2011, de esta forma:
Ra = Rh Ipc (f)
________
Ipc (i)
Fórmula 1.
Donde:
× Ra = renta actualizada a establecer.
× Rh = renta histórica.
× Ipc (F) = Índice de precios al consumidor final, es decir, 0.60 que es el correspondiente al mes de Marzo de 2011.
× Ipc (I) = Índice de precios al consumidor inicial, es decir, 0.50 que es el que correspondió al mes de Febrero de 2009.
Aplicando la fórmula al caso concreto, se tiene:
Ra = $9’000.000 (0.60)
----------------------- = $ 10’800.000
0.50
Por tanto, la indemnización debida por concepto de daño emergente asciende a la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($10’800.000).
7.1.2. Lucro Cesante:
Dentro del proceso, se allega prueba de el beneficio de una beca universitaria otorgada por la universidad de Alicante al señor LORENZO JOSE ESPAÑA, que dentro de sus prerrogativas, concede al accionante, los pasajes aéreos ida y regreso Colombia – Alicante (España) – Colombia; y un subsidio económico por valor de 1.015 euros mensuales durante doce meses, lo que nos da un total de 12.180 euros, cuyo valor en pesos colombianos equivale a la suma de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($31’901.368), y el valor del transporte aéreo promediado en la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS.
Una vez actualizado a la fecha de la sentencia el valor del beneficio universitario dejado de recibir, con el propósito de calcular la indemnización debida por lucro cesante consolidado, se aplica la siguiente fórmula:
S = Ra (1+ i)n – 1
------------
i
Fórmula 2.
Donde:
S = suma buscada de la indemnización debida o consolidada.
Ra = renta actualizada. (38’281.642) Resultado obtenido después de aplicar la fórmula 1.
i = interés legal. (0.004867)
n = número de meses en los cuales el demandante estuvo privado de la libertad. (2,4 meses)
Aplicando la fórmula al caso concreto, se tiene:
S = $ 38’281.642 (1+ 0.004867)2.4 - 1
---------------------------------------- = $ 92’189.155,9
0.004867
Además, dentro de los beneficios otorgados por la universidad consta un pasaje aéreo, que en la actualidad tiene un valor aproximado de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($ 2’600.000)
Por tanto, la indemnización debida por concepto de lucro cesante asciende a la suma de
NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($94’789.155,9).
7.2. Perjuicios Morales:
Frente a este punto, encontramos que el H. Consejo de Estado, ha sentado cierto criterio para guiar un poco a los jueces en tan difícil tarea, obedeciendo a reglas de ponderación y al principio de reparación integral y que se enmarca en los siguientes términos:
“En cuanto a la reparación por el daño moral, lo susceptible de reparación es el sufrimiento grave que se padece por la muerte de un ser querido, o el agravio que se infiere a los sentimientos de las personas con la violación de sus derechos fundamentales, una lesión corporal o una injuria, o el profundo dolor experimentado cuando un ser muy allegado afectivamente ha sido víctima de tales agravios.
En todos los eventos y, en particular, en los que versan sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados con los hechos, omisiones u operaciones administrativas, la tasación de la indemnización por el perjuicio moral se establece con fundamento en el grado de afectación que el hecho dañoso imputable a la entidad pública haya causado al demandante y no en consideración a las calidades sociales o morales de la víctima. (Subrayado fuera del texto).
Dado que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño antijurídico, tienen una función básicamente satisfactoria[12] y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, corresponde al juez tasar discrecionalmente el valor de su reparación”[13].
No obstante, a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, por considerar que no deben aplicarse en materia de responsabilidad del Estado las normas que a éste respecto trae el Código Penal, por ser inadecuada desde el punto de vista práctico la referencia al precio del oro y para fijar criterios jurisprudenciales unánimes.
En tanto, el actor en su demanda solicita a manera de reparación de perjuicios morales, la suma en pesos de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS por daño psicológico, además se solicita a manera de perjuicios morales ocasionados a MARCELA CASTRO GOMEZ, DANIELA ESPAÑA CASTRO, LORENZO ESPAÑA HIDALGO Y MARÍA TORRES, la suma en pesos de OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno.
Mas no existe prueba cualquiera que haga inferir a esta sala la magnitud de los perjuicios morales causados con la privación de la libertad, ni mucho menos se allega prueba que acredite el daño psicológico sufrido por el actor, razón por la cual y en observancia a lo preceptuado por el H. Consejo de Estado, será el juez en esta ocasión quien haga una valoración de estos perjuicios - entendiendo que la indemnización se hace, no para reparar el daño causado, sino mas bien, para satisfacer un daño ocasionado por la privación injusta de la libertad - determinando su valor con base en el prudente arbitrio del juez y en atención a los principios de reparación integral y equidad.
Bajo este criterio esta sala procede a examinar los perjuicios morales ocasionados en el caso particular:
7.2.1. A LORENZO ESPAÑA TORRES, por ser privado injustamente de su libertad alrededor de 72 días, el equivalente en pesos de VEINTE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a titulo de perjuicios morales.
Al no obrar en el proceso prueba referente a la causación de perjuicios psicológicos, la sala desestima su existencia y procede a negarlos.
7.2.2. A MARCELA CASTRO TORRES, cónyuge de LORENZO ESPAÑA TORRES, por la angustia, temor, zozobra y dolor moral sufrido al ver a su compañero y esposo encerrado en una cárcel, generando un sentimiento de impotencia al ver como la justicia en la que tanto ha confiado le quita de su lado a su esposo y padre de su hija, el equivalente en pesos de QUINCE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a titulo de perjuicios morales.
7.2.3. A DANIELA ESPAÑA CASTRO, hija de LORENZO ESPAÑA TORRES, el equivalente en pesos de DIEZ SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, lo anterior por cuanto esta sala estima que al tiempo de los hechos, la menor contaba escasamente con cuatro años de edad, edad temprana como para aseverar que en su ámbito moral se haya creado un perjuicio, pues a pesar de que existió una privación injusta de la libertad de su padre, esta no paso de 80 días, por tanto, se estima que tal dolor moral por parte de la menor fue proporcional a su corta edad y no genero en ella gran impacto, a pesar de este razonamiento, esta sala considera que la suma de diez salarios mínimos, es una cifra prudente frente al dolor moral causado a la menor.
7.2.4. A MARÍA TORRES y A LORENZO ESPAÑA HIDALGO, padres del accionante, el equivalente en pesos de CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a cada uno, a titulo de perjuicios morales.
En merito de lo expuesto, el TRIBUNAL SEXTO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. - DECLÁRASE DE OFICIO la excepción de FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA con respecto a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, GRUPO GAULA NARIÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES entre los días trece (13) de febrero de 2009 y veintiséis (26) de abril de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a titulo de perjuicios morales:
A favor del señor LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES, la suma equivalente a VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
A favor de su cónyuge, MARCELA CASTRO TORRES, la suma equivalente a QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
A favor de su hija, DANIELA ESPAÑA CASTRO, la suma equivalente a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
A favor de sus padres, LORENZO ESPAÑA HIDALGO y MARÍA TORRES, la suma equivalente a CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno.
CUARTO. - CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios materiales a favor del señor LORENZO JOSE ESPAÑA TORRES, en la modalidad de Daño Emergente la suma de DIEZ MILLONES OCHOSCIENTOS MIL PESOS ($10’800.000) y de Lucro Cesante la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($94’789.155,9).
QUINTO. - Las condenas impuestas en la presente providencia se cumplirán en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.
SEXTO. - Se niegan las demás pretensiones.
SÉPTIMO. - Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JULIO CESAR NARVAEZ CHAVEZ
Magistrado Ponente.
DAYANA HOYOS AGUDELO GISELLE MEDINA M.
Magistrada. Magistrada.
ALEJANDRO RANGEL CUASQUEN
Secretario.
[1] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 20 de Septiembre de 2001, Expediente Nº 10.973.
[2] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 2 de Mayo de 2007, Expediente Nº 15.989.
[3] 1. El hecho punible imputado no existió o 2. Que no lo cometió o 3. Que la conducta no estaba tipificada como punible.
[4] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 4 de Diciembre de 2007, Expediente Nº 15.498.
[5] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente Nº 15.980.
[6] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 9 de Junio de 2005, Expediente Nº 14.740.
[7] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 8 de Mayo de 1995, Expediente Nº 8.118 y sentencia de 13 de Julio de 1993, Expediente nº 8.163.
[8] Art. 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretara la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos…
[9] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 372 de 2000.
[10] Sentencias T – 442 de 1992, C – 530 de 1993, T – 20 de 1994, T – 288 de 1995, C – 022 de 1996, C – 280 de 1996 y C – 309 de 1997.
Consejo DE Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de Noviembre de 2006, Expediente 13-074, M.P. Alier Hernández.
[11] TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, Sentencia 14 de Octubre de 2010, expediente numero 2006 – 00088 – 00, MAG. PON. Hilda Calvache Rojas.
[12] RENATO SCOGNAMIGLIO. El Daño Moral. Contribución a la Teoría del Daño Extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, Pág. 46.
[13] Consejo DE Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de Junio de 2004, Expediente 14.950, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
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